Украинский бизнес всегда адаптировался к новым вызовам. Только одни бизнесы адаптируются, внедряя инновации, а другие спекулируют на использовании определенных обозначений путем подачи заявок на торговые марки на «волны патриотизма» с целью получить государственную монополию.
К примеру, с начала российской агрессии украинскими заявителями было подано не менее:
- 14 заявок на торговые марки с использованием слова «Джавелін»
- 13 заявок на торговые марки с использованием слова «Патрон»
- Заявку на ТМ «Фортеця Бахмут» для пива
- Заявку на ТМ «Азовсталь» для водочных изделий
- Заявку на ТМ «Герої не вмирають» для водочных изделий тощо.
Эти и другие заявки, в том числе и заявка на ТМ «БУЧА-КОМБУЧА» (которая была подана в 2021 году еще до начала российской агрессии) стали активно упоминаться в социальных сетях и СМИ, что, вероятно, стало причиной реагирования народом.
Так, 20.03.2023 г. в Верховную Раду Украины был представлен законопроект «О внесении изменений в некоторые законы Украины об ограничении использования патриотической тематики при регистрации торговых марок и в рекламе», который согласно пояснительной записке и призван запретить в маркетинговых коммуникациях и торговых марках «неуместное использование трагических событий войны, названий пострадавших городов, патриотических призывов и военных поздравлений».
Но действительно ли нужен этот законопроект и какие проблемы он решит?
Указанный проект закона содержит ряд существенных пробелов и может принести больше вреда, чем пользы.
На мой взгляд, указанный проект закона содержит ряд существенных пробелов и может принести больше вреда, чем пользы, а вносить законодательные изменения в профильный закон Украины «Об охране прав на знаки для товаров и услуг» не нужно.
- Проектом закона не запрещено (и не может быть запрещено априори) подавать заявки на торговые марки. Как только заявка на ТМ подана и за нее уплачен государственный сбор, она автоматически попадает в публичный реестр и ожидает своего времени решения по существу от заведения экспертизы — о регистрации или отказе в регистрации в качестве торговой марки. Следовательно, новые «паразитические» заявки могут и, вероятно, будут появляться и в дальнейшем даже в случае принятия законопроекта.
- Законопроект не может установить «новые правила игры» для уже поданных заявок на торговые марки (поскольку законы, устанавливающие новое правовое регулирование, не могут иметь обратного действия во времени), а основания для отказа в регистрации ТМ «привязаны» к дате подачи заявки, а не дате вынесение решения.
- Отдельные положения этого законопроекта требуют существенной доработки, в частности, для соответствия принципу правовой определенности.
К примеру:
- Что следует считать под названием населенных пунктов и местностей, пострадавших в результате российской вооруженной агрессии, а также мест (населенных пунктов или их частей), которые являются общепризнанными символами устойчивости и героизма Украинского народа?
- Что такое общепризнанный символ устойчивости и кем он определяется? Буча? Ирпень? Мариуполь? А Киев или Одесса пострадали в результате российской вооруженной агрессии?
К примеру, в украинском реестре торговых марок содержатся не менее 263 действующих регистрации, в которых упоминается Одесса. То есть использование названия населенного пункта в названии товара или услуги является распространенным и привычным явлением и вряд ли следует полностью запрещать новые регистрации (предоставляя при этом дополнительное антиконкурентное преимущество уже зарегистрированным торговым маркам, которые никто не будет отменять).
Кроме того, во время войны заявка на ТМ «Азовсталь» была подана не только компанией, основной вид хозяйственной деятельности которой является «дистилляция, ректификация и смешивание алкогольных напитков», а непосредственно владельцем завода — ООО «МЕТИНВЕСТ ХОЛДИНГ» для товаров и услуг 01 , 06, 35, 36, 39, 42 классов по МКТУ. Если эта заявка была бы подана после принятия комментируемого законопроекта в текущей редакции, ей было бы отказано в регистрации.
Любопытно, что под это правило подпадут и уникальные производители.
Дополнительно в законопроекте предусмотрено, что нельзя будет зарегистрировать как торговые обозначения тех, кто «воспроизводит наименования производителей, названий типов и видов вооружения, военной и специальной техники». Любопытно, что под это правило подпадут и уникальные производители. То есть, например, германский производитель Rheinmetall военной продукции не сможет защитить в Украине права на названия своих новых военных разработок.
На самом деле, украинское и международное законодательство уже содержит все достаточные основания для отказа в регистрации таких патриотически-паразитических заявок на торговые марки.
Согласно положениям ч.1 ст.5 Закона Украины «Об охране прав на знаки для товаров и услуг»
«Правовая охрана предоставляется торговой марке, которая не противоречит публичному порядку, общепризнанным принципам морали, требованиям Закона Украины «Об осуждении коммунистического и национал-социалистического (нацистского) тоталитарных режимов в Украине и запрете пропаганды их символики» и на который не распространяются основания для отказа в предоставлении правовой охраны, установленные настоящим Законом».
Кроме того, согласно положениям Парижской конвенции об охране промышленной собственности,
«Чтобы определить, может быть знак предметом охраны, необходимо учитывать все фактические обстоятельства, особенно продолжительность применения знака».
«Принципы морали», «нравственность» не являются статическими категориями и что было допустимо до войны, не может быть толерованным и спекулятивным сейчас. В то же время каждая заявка на торговую марку уникальна и должна рассматриваться отдельно.
Например, во время экспертизы по существу (квалификационной экспертизы) заявок по типу «БУЧА КОМБУЧА» (которая, напомню, была подана еще до начала войны), необходимо учитывать, что фактическое использование указанного обозначения сопровождается эпитетом «героическая» (отсутствует в заявке на торговую марку), то есть с осознанной привязкой к определенным событиям весны 2022 года. Следовательно, таким заявкам должно быть отказано в регистрации.
В конце концов, именно патентное ведомство Украины — УКРНОІВІ — 27 марта 2023 г. сообщило, что «по таким торговым маркам будет приниматься решение об отказе в регистрации торговой марки из-за несоответствия обозначения условиям предоставления правовой охраны».
Таким образом, необходимости в законопроекте «О внесении изменений в некоторые законы Украины об ограничении использования патриотической тематики при регистрации торговых марок и рекламе» № 9128 от 20.03.2023 г. в части внесения изменений относительно регистраций торговых марок нет.
Что касается использования соответствующих обозначений в рекламе (без наличия торговой марки), то следует учитывать, что действующее законодательство о рекламе уже запрещает:
- размещать рекламу, которая может причинить вред лицам, государству или обществу;
- использовать или имитировать изображения Государственного Герба Украины, Государственного Флага Украины, звучание Государственного Гимна Украины;
- вмещать изображение физического лица или использовать его имя без письменного согласия этого лица;
- использовать изображение подлинного или игрушечного оружия, взрывных устройств.
Внедрение дополнительных запретов к Закону Украины «О рекламе» в целом существенно не изменит ситуацию на рынке, ведь размеры штрафов за возможные нарушения законодательства о рекламе не меняются (в размере пятикратной стоимости распространенной рекламы, а в случае невозможности установления стоимости рекламы, распространенной с нарушением требований настоящего Закона, штраф в размере до 300 не облагаемых налогом минимумов доходов граждан (5100 грн).
Дополнительно бизнесы, спекулирующие на патриотической тематике в своих маркетинговых стратегиях могут столкнуться с негативной реакцией потребителей. Это может привести к снижению продаж и ухудшению деловой репутации бренда или производителя, что может быть гораздо более ощутимым, чем штраф.
Кавер: Freepik